NOMINA DEL PREPOSTO: GLI OBBLIGHI IN CAPO AL DATORE DI LAVORO

Quali sono in concreto le nuove adempienze richieste al datore di lavoro dalle modifiche apportate al D.Lgs 81/2008 dal  DL 146/2021 e la relativa Legge di conversine n. 215 del 21/12/2021.

Individuazione (nomina, incarico, comunicazione dei compiti, ecc.) del preposto

‘Il D.Lgs. n. 81/2008 all’articolo 28 (Oggetto della valutazione dei rischi) al comma 2, tra l’altro, definisce il contenuto dell’obbligo indelegabile del datore di lavoro di valutare tutti i rischi durante l’attività lavorativa, imponendo che “2. Il documento di cui all’articolo 17, comma 1, lettera a), redatto a conclusione della valutazione … deve … contenere: … b) l’indicazione delle misure di prevenzione e di protezione attuate e dei dispositivi di protezione individuali adottati, a seguito della valutazione di cui all’articolo 17, comma 1, lettera a); … d) l’individuazione delle procedure per l’attuazione delle misure da realizzare, nonché dei ruoli dell’organizzazione aziendale che vi debbono provvedere, a cui devono essere assegnati unicamente soggetti in possesso di adeguate competenze e poteri’.

Quindi fin dal DVR il datore di lavoro deve disegnare il sistema di organizzazione e gestione della salute e sicurezza sul lavoro “individuando i ruoli che vi devono provvedere”, da assegnare in via esclusiva a soggetti competenti e dotati di adeguati poteri di intervento.

Sono previste sanzioni penali contravvenzionali per il datore di lavoro che viola gli anzidetti obblighi:

• Art. 28, co. 2, lett. b), … o d): ammenda da 2.457,02 a 4.914,03 euro se adotta il documento di cui all’Art. 17, co. 1, lett. a) in assenza degli elementi di cui ai predetti commi [Art. 55, co. 3 D. Lgs. n. 81/2008].

La definizione di preposto

Il D.Lgs. n. 81/2008 all’art. 2 comma 1 (Definizioni) indica la definizione, dal punto di vista del diritto penale del lavoro, di preposto: “… e) ≪preposto≫: persona che, in ragione delle competenze professionali e nei limiti di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, sovrintende alla attività lavorativa e garantisce l’attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori ed esercitando un funzionale potere di iniziativa”.

In modo chiaro il legislatore caratterizza la figura del preposto come portatore di una posizione di garanzia prevenzionistica originaria, autonoma, indipendente da delega, e fondamentale, in quanto incarnante la funzione essenziale del controllo e della vigilanza.

Una volta che il datore di lavoro ha deciso di organizzare la sua attività con alcune funzioni aziendali sovraordinate ad altre, automaticamente si è generata, eventualmente, la figura del preposto (o del dirigente) come colui che nella normale attività lavorativa esercita una supremazia su altri a lui sottoposti.

La Cassazione Penale, Sezione IV, con la Sentenza 14 gennaio 2010 n. 1502 ha chiarito in modo esemplare la individuazione normativa della figura del preposto fatta dal legislatore, dopo che il datore di lavoro ha organizzato la sua attività aziendale ed, eventualmente, prima, a prescindere, da deleghe e incarichi specifici in materia di sicurezza (che vengono considerati attentamente, se non sono fasulli, mentre sono prioritari, ovviamente, per il datore di lavoro che voglia dimostrare di aver organizzato adeguatamente e capillarmente la gestione della salute e sicurezza nei suoi luoghi di lavoro): “il preposto è una delle tre figure cui, secondo la nostra legislazione antinfortunistica e secondo la giurisprudenza formatasi al riguardo, competono, nell’ambito dell’impresa, specifiche posizioni di garanzia autonomamente previste. Il preposto, come il datore di lavoro e il dirigente, è individuato direttamente dalla legge e dalla giurisprudenza come soggetto cui competono poteri originari e specifici, differenziati tra loro e collegati alle funzioni a essi demandati, la cui inosservanza comporta la diretta responsabilità del soggetto iure proprio. Il preposto non è chiamato a rispondere in quanto delegato dal datore di lavoro, ma bensì a titolo diretto e personale per l’inosservanza di obblighi che allo stesso, come già si è detto, direttamente fanno capo. È pertanto del tutto improprio il richiamo alla assenza di delega da parte del datore di lavoro con il quale la difesa del preposto cerca di allontanare la responsabilità.”

L’obbligo del datore di lavoro, e dei dirigenti, di individuare il preposto o i preposti

Dal 21.12.2021, l’articolo 18 comma 1 dispone che “il datore di lavoro … e i dirigenti, che organizzano e dirigono le stesse attività secondo le attribuzioni e competenze ad essi conferite, devono: … b-bis) individuare il preposto o i preposti per l’effettuazione delle attività di vigilanza di cui all’articolo 19. I contratti e gli accordi collettivi di lavoro possono stabilire l’emolumento spettante al preposto per lo svolgimento delle attività di cui al precedente periodo. Il preposto non può subire pregiudizio alcuno a causa dello svolgimento della propria attività”.

Si tratta di un obbligo nuovo e penalmente sanzionato, la cui violazione è punita nei seguenti termini:

Sanzioni per il datore di lavoro e il dirigente

• Art. 18, co. 1, lett. … b-bis), …: arresto da due a quattro mesi o ammenda da 1.500 a 6.000 euro [Art. 55, co. 5, lett. d)] modificato dalla Legge n. 215/2021, conversione del Decreto-Legge n. 146/2021.

Il successivo articolo 26 è anch’esso stato modificato con senso identico laddove dispone, al comma 8 bis, che “nell’ambito dello svolgimento di attività in regime di appalto o subappalto, i datori di lavoro appaltatori e subappaltatori devono indicare espressamente al datore di lavoro committente il personale che svolge la funzione di preposto”. I datori di lavoro che non comunicano ai committenti il nominativo del preposto sono sanzionati penalmente a titolo contravvenzionale: “arresto da due a quattro mesi o ammenda da 1.500 a 6.000 euro” [Art. 55, co. 5, lett. d)].

È pertanto chiaro il riferimento ad una indicazione scritta del nominativo del preposto.

Il riferimento ai contratti e agli accordi collettivi di lavoro in relazione al compenso per l’attività di preposto chiama in causa anche la congruenza tra incarico contrattuale, che deve includere le mansioni di vigilanza, e il compito di preposto che non può essere affidato, dal punto di vista giuslavoristico, a chi non ha una categoria contrattuale compatibile.

Il dizionario on line Treccani ci informa sul significato del termine Nominare: “v. tr. [dal lat. nominare ≪dare un nome; citare; eleggere≫, der. Di nomen -mĭnis ≪nome≫] (io nomino, ecc.). – 1. a. Indicare con un nome. 2. Assegnare qualcuno a un ufficio, a una carica, a un grado, a una funzione, ecc., di solito seguendo un procedimento o una prassi ben definiti e nelle prescritte.

L’azienda individua il preposto con un suo atto interno che può chiamare come vuole, nomina (come hanno fatto in passato moltissime aziende), atto di individuazione, incarico, comunicazione del ruolo di preposto ecc. Il lavoratore deve firmarlo per presa visione, o per accettazione.

 L’individuazione del preposto di cui all’articolo 18 del D.Lgs. 81/2008 è formalmente identica alla indicazione espressa del preposto di cui all’articolo 26. Ovvero deve essere esplicita e scritta. La legge lascia libertà di forma all’azienda su come individuare/nominare il preposto.

In tutte le aziende deve essere nomitato il preposto?

L’art. 18 del D. Lgs.81/08 prevede per il Datore di Lavoro l’obbligo di: “individuare il preposto o i preposti per l’effettuazione delle attività di vigilanza (…)”.

È necessario porre attenzione alla terminologia utilizzata dal legislatore in quanto individuare non significa che necessariamente in azienda deve essere presente un preposto, ma che se è presente un Preposto, questo deve essere nominato.

In sostanza, la legge non impone al Datore di Lavoro di creare una struttura organizzativa nella quale sia sempre presente almeno un Preposto, ma prevede che se nell’organizzazione è presente un Preposto, questo debba essere esplicitamente e chiaramente individuato dal Datore di Lavoro.

Riassumendo, solo nelle organizzazioni meno articolate, dove il Datore di Lavoro può svolgere direttamente l’azione di controllo del rispetto delle misure di sicurezza verso i lavoratori, non è necessario individuare nell’organizzazione aziendale un Preposto.

Il principio penale di effettività di cui all’art. 299 del D. Lgs. n. 81/2008

IL D.Lgs. n. 81/2008 contiene, alla fine dell’articolato, in uno degli ultimi articoli, il TITOLO XII – DISPOSIZIONI IN MATERIA PENALE E DI PROCEDURA PENALE, ma questo Titolo non è in alcun modo destinato ai datori di lavoro, ma a chi deve applicare le norme di legge, ovvero in primo luogo (art. 13 D.Lgs. n. 81/2008) agli ispettori INL e ASL che contestano le violazioni con i verbali di contravvenzione e prescrizione di cui al D.Lgs. n. 758/1994, e, avanti ai giudici, quando devono essere individuate le posizioni di garanzia nei processi penali per gli infortuni e le malattie professionali. Sono esclusivamente qualificati come destinatari del Titolo XII i soggetti autorizzati dall’ordinamento giuridico ad applicare questo articolo 299 del D.Lgs. n. 81/2008 per sanzionare i contravventori o condannare anche a pene detentive gli imputati ritenuti colpevoli degli infortuni e malattie causati dal lavoro.

Il citato articolo 299 (Esercizio di fatto di poteri direttivi) del D.Lgs. n. 81/2008 prevede, in tal senso, che “le posizioni di garanzia relative ai soggetti di cui all’articolo 2, comma 1, lettere b) [dirigente], d) [preposto] ed e) [lavoratore], … gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti”.

L’articolo 299 sul principio di effettività non c’entra assolutamente nulla con l’obbligo preventivo del datore di lavoro/dirigente di individuare il preposto ai sensi dell’art. 18 del D.Lgs. 81/2008, ma opera a posteriori per attribuire responsabilità penali dirette in difetto di preventiva individuazione.

E non può mai essere invocato come preventiva individuazione perché opera all’opposto esclusivamente con finalità sanzionatoria a posteriori, che rivela tra l’altro l’inadeguatezza dell’organizzazione aziendale della sicurezza, incapace di definire.

La Cassazione Penale, Sez. IV, 23 settembre 2016 n. 39499 richiama il principio di effettività, che utilizza da tempo immemorabile nelle proprie sentenze, quale “principio testualmente e positivamente previsto dall’art. 299 del D.Lgs. n. 81/2008 in tema di esercizio di fatto di poteri direttivi.” Secondo la Cassazione, “con tale norma il legislatore ha, invero, codificato il principio di effettività, elaborato dagli interpreti [Cassazione Penale], al fine di individuare i titolari della posizione di garanzia, secondo un criterio di ordine sostanziale e funzionalistico. In altri termini, l’individuazione dei destinatari degli obblighi posti dalle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro deve fondarsi non già sulla qualifica rivestita, bensì sulle funzioni in concreto esercitate, che prevalgono, quindi, rispetto alla carica attribuita al soggetto, ossia alla sua funzione formale [quando la stessa non corrisponde ai compiti effettivamente esercitati e ai poteri di cui si dispone] (cfr. sez. 4, n. 10704 del 19/03/2012).”

Possiamo dunque affermare che “in materia di prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali, il preposto condivide con il datore di lavoro, ma con sfumature diverse secondo le sue reali mansioni, oneri e responsabilità soltanto gli obblighi di sorveglianza, per cui egli non è tenuto a predisporre i mezzi antinfortunistici, essendo questo un obbligo esclusivo del datore di lavoro, ma deve invece vigilare affinché gli ordini vengano regolarmente eseguiti. L’omissione di tale vigilanza costituisce colpa se sia derivato un sinistro dal mancato uso di tali cautele“.

Obblighi del preposto: rilevazione di non conformità comportamentali, deficienze di mezzi e attrezzature e situazioni di pericolo e interruzione attività del lavoratore

La legge 215/2021 di conversione del DL 146/2021 ha apportato importanti modifiche all’articolo 19 del D.Lgs. n. 81/2008 recante gli “Obblighi del Preposto” penalmente sanzionati a titolo contravvenzionale. Ai sensi di detto articolo “in riferimento alle attività indicate all’articolo 3, i preposti, secondo le loro attribuzioni e competenze, devono:

a) sovrintendere e vigilare sulla osservanza da parte dei singoli lavoratori dei loro obblighi di legge, nonché delle disposizioni aziendali in materia di salute e sicurezza sul lavoro e di uso dei mezzi di protezione collettivi e dei dispositivi di protezione individuale messi a loro disposizione e”, a partire dal 21 dicembre 2021, “in caso di rilevazione di non conformità comportamentali in ordine alle disposizioni e istruzioni impartite dal datore di lavoro e dirigenti ai fini della protezione collettiva e individuale, intervenire per modificare il comportamento non conforme fornendo le necessarie indicazioni di sicurezza. In caso di mancata attuazione delle disposizioni impartite o di persistenza della inosservanza, interrompere l’attività del lavoratore e informare i superiori diretti”.

Inoltre è pure fondamentale la nuova lettera “f-bis) in caso di rilevazione di deficienze dei mezzi e delle attrezzature di lavoro e di ogni condizione di pericolo rilevata durante la vigilanza, se necessario, interrompere temporaneamente l’attività e, comunque, segnalare tempestivamente al datore di lavoro e al dirigente le non conformità rilevate”.

I due nuovi obblighi sono sanzionati penalmente a titolo contravvenzionale, e costituiscono pure gravi violazioni disciplinari del contratto di lavoro:

Sanzioni per il preposto

• Art. 19, co. 1, lett. a), … e f-bis: arresto fino a due mesi o ammenda da 491,40 a 1.474,21 euro [Art. 56, co. 1, lett. a)]

L’obbligo del preposto di vigilare sul rispetto delle disposizioni di legge, e aziendali, di contrastare i comportamenti scorretti e pericolosi dei lavoratori e ogni situazione di pericolo, con l’obbligo di sospendere il lavoro, sempre in caso di pericolo grave e immediato, configura una posizione di garanzia diversa dal passato, più ampia e incisiva, e in molti casi potrebbe configurarsi come l’unico responsabile di infortuni sul lavoro nei quali le macchine e le disposizioni organizzative sono ineccepibili, e la causa dell’infortunio sia da ricondursi unicamente nella mancata sospensione del lavoro (mancato esercizio del potere impeditivo da parte del garante della sicurezza nominato dal datore di lavoro in conformità alla definizione dell’art. 2 del D.Lgs. n. 81/2008). Inoltre coinvolge anche le situazioni di pericolo create da appaltatori e subappaltatori.

Il datore di lavoro e il dirigente sono obbligati a pretendere lo svolgimento di questi compiti da parte del preposto regolarmente individuato, ai sensi del D.Lgs. n. 81/2008 art. 18 recante anche gli Obblighi [di vigilanza] del datore di lavoro e del dirigente: “3-bis. Il datore di lavoro e i dirigenti sono tenuti altresì a vigilare in ordine all’adempimento degli obblighi di cui agli articoli 19 [preposto], 20 [lavoratore], …, ferma restando l’esclusiva responsabilità dei soggetti obbligati ai sensi dei medesimi articoli qualora la mancata attuazione dei predetti obblighi sia addebitabile unicamente agli stessi e non sia riscontrabile un difetto di vigilanza del datore di lavoro e dei dirigenti”. In caso di omessa vigilanza saranno corresponsabili delle omissioni del preposto.

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